BlogEen disfunctionerende ambtenaar: ook door kantonrechter ontslagen?

0

Per 1 januari 2020 vallen ambtenaren onder het civiele arbeidsrecht. Dat betekent dus ook dat het ontslagstelsel voor ambtenaren wordt vervangen door het civiele ontslagrecht voor werknemers. Wat gebeurt er vanaf dan met een ambtenaar die wordt ontslagen wegens disfunctioneren? Hierbij de verschillen met het civiele ontslagrecht.

Verbeterkans

In zowel het arbeidsrecht als het ambtenarenrecht geldt dat een werkgever aannemelijk moet maken dat de werknemer niet goed functioneert en niet aan de functie-eisen voldoet. Dat moet een werkgever ook met concrete voorbeelden kunnen onderbouwen. Een werknemer moet ook tijdig in kennis worden gesteld van zijn slechte functioneren.

Vervolgens moet de werknemer de kans worden gegeven zijn functioneren te verbeteren. Een ontslag is niet het eerste middel waar een werkgever naar mag grijpen; dat is pas een uiterste middel. Ontslag mag daarom alleen worden verleend als een werknemer ook na begeleiding niet in staat is gebleken zijn functioneren op peil te brengen. In het civiele recht staat in de wet dat een disfunctionerende werknemer een verbeterkans moet worden gegeven. Het is dus een wettelijke verplichting om een disfunctionerende werknemer een verbeterkans te geven, ook als de werkgever inschat dat dit niet zinvol is.

In het ambtenarenrecht geldt de eis van een verbeterkans in het algemeen ook. Behalve in heel ernstige gevallen van disfunctioneren. Als het disfunctioneren zo erg is dat een verbeterkans geen zin heeft, mag de verbeterkans achterwege blijven. Een voorbeeld uit het ambtenarenrecht is de politieambtenaar die belast was met beveiligingswerkzaamheden in Den Haag toen daar een Nucleaire Top werd gehouden. Hij reed zelf met zijn motor door diverse afzettingen heen en liet daardoor zien dat hij zó ongeschikt was voor zijn functie, dat een verbeterkans niet zinvol was geweest.

Na de normalisering kan bij disfunctioneren een verbeterkans niet meer achterwege blijven. Het bieden van een verbeterkans is immers een wettelijke verplichting. In gevallen zoals van de ambtenaar zal daarom een andere ontslaggrond moeten worden gekozen, bijvoorbeeld ontslag wegens verwijtbaar handelen of ontslag op staande voet.

Anders dan wegens ziekte

Zowel in het arbeidsrecht als in het ambtenarenrecht geldt dat een medewerker alleen wegens disfunctioneren kan worden ontslagen, als dat disfunctioneren niet is veroorzaakt door ziekte. Het verschil is dat hier in het ambtenarenrecht regelmatig een beroep op wordt gedaan en in het arbeidsrecht bijna nooit. Een ambtenaar die zich ongepast gedroeg richting een vrouwelijke collega, ontkende niet dat hij zich daarmee ongeschikt toonde voor zijn functie. Hij voerde wel aan dat zijn gedrag voortkwam uit ziekte: hij was overspannen en labiel door het overlijden van zijn vader. De ambtenarenrechter vond dit geen goed argument en ontslag volgde alsnog. Een ander voorbeeld waar wel met succes werd aangevoerd dat het disfunctioneren voortkwam uit ziekte was de ambtenaar die slechter ging functioneren na veranderingen op het werk. Hij voerde aan dat zijn slechtere functioneren voortkwam uit de stoornis Asperger waar hij aan leed. Zijn ontslag moest daarom worden teruggedraaid.

Van een verschil is hier dus eigenlijk geen sprake, maar wel geldt dat de ambtenarenrechter veel meer ervaring heeft met het beoordelen van dit argument dan de kantonrechter. Als dit soort kwesties na de normalisering aan de orde komen, is het dus goed ook nog te kijken naar jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep; misschien komt dat bij de kantonrechter nog van pas.

Herplaatsing

In het burgerlijk wetboek is opgenomen dat een werknemer alleen wegens disfunctioneren mag worden ontslagen, als de werkgever heeft geconstateerd dat de werknemer niet kan worden herplaatst binnen de herplaatsingstermijn. De herplaatsingstermijn is net zo lang als de wettelijke opzegtermijn die voor de werknemer geldt en start op de datum van ontbinding. Dat betekent dat de werkgever die een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter indient, in de toekomst moet kijken of er vacatures zullen ontstaan waarvoor de werknemer geschikt zou zijn. Een lastige opdracht. Ook moet de werkgever kijken of binnen de herplaatsingstermijn tijdelijke arbeidsovereenkomsten aflopen voor functies waar de disfunctionerende werknemer geschikt voor is. Als de werkgever aannemelijk kan maken dat de werknemer ook zou disfunctioneren in deze functie, hoeft hij hem niet te herplaatsen.

In het ambtenarenrecht is er geen algemene herplaatsingsplicht. Onder omstandigheden kan het zorgvuldig zijn om voor het nemen van een ontslagbesluit te bekijken of een ambtenaar kan worden herplaatst, maar een verplichting is dat niet.

Disfunctioneren ook bij integriteitsincidenten

In het ambtenarenrecht kan een ambtenaar die plichtsverzuim pleegt, soms ook worden ontslagen op grond van disfunctioneren. De integriteitsschending die een ambtenaar begaat, laat zien dat hij niet geschikt is voor zijn functie, is dan de redenering. In het civiele recht is dat anders. Als een werknemer verwijtbaar of ernstig verwijtbaar handelt, wordt niet geconstateerd dat hij niet geschikt is voor zijn functie, maar volgt ontslag op de e-grond. Dat is een ontslag wegens verwijtbaar handelen of nalaten. Als een werknemer ernstig verwijtbaar handelt, heeft hij geen recht op een transitievergoeding en wordt ook de opzegtermijn niet in acht genomen. In gevallen waarin een HR-adviseur in het ambtenarenrecht ontslag wegens disfunctioneren zou geven, is het dus opletten geblazen. Misschien moet in het civiele recht voor een andere ontslaggrond worden gekozen, waarvoor andere eisen gelden.

Tot slot

Hoewel de ontslaggrond ‘disfunctioneren’ bij een ambtenaar en een werknemer globaal hetzelfde betekent, zijn er toch kleine verschillen aan te wijzen waar de HR-adviseur in het ambtenarenrecht na de normalisering alert op moet zijn.

Lees meer over:

Over Auteur

Marije Schneider

Marije Schneider is senior advocaat arbeids- en ambtenarenrecht bij Pels Rijcken. Zij begeleidt overheidsorganisaties bij de voorbereiding op de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren. Marije is naast advocaat ook docent bij de Universiteit Leiden.

Reageer