Stappenplan Aangaan overeenkomst tot aanneming

0

Dit stappenplan biedt handvatten om te voorkomen dat een overeenkomst tot aanneming later als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt.

Bij het aangaan van een overeenkomst tot aanneming is het belangrijk om te voorkomen dat later blijkt dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, waardoor ineens het arbeidsrecht geldt en aan diverse fiscale verplichtingen moet worden voldaan.

Stap 1 – Identiteit vaststellen

De werkgever zal de aannemer moeten vragen om een geldige identiteitskaart of paspoort. De werkgever moet een kopie daarvan bewaren.

Stap 2 – Screen de aannemer

Als een werkgever een aannemer wil inhuren, dan is het goed om na te gaan of over deze aannemer referenties te vinden zijn op het internet. Ook kan worden gevraagd aan voormalige opdrachtgevers of de aannemer de opdracht correct heeft uitgevoerd. Het is dan wel verstandig om dit met de aannemer vooraf te bespreken. Als de aannemer niet wil dat referenties bij voormalige opdrachtgevers worden opgevraagd, vraag dan waarom. Als de aannemer geen logische verklaring heeft, dan is het waarschijnlijk beter om de aannemer niet in te huren.

Stap 3 – Bedoeling van partijen

Uit de overeenkomst van opdracht en de correspondentie daarover moet duidelijk blijken dat de opdrachtgever de aannemer wil inhuren om een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en dat het van beide partijen niet de bedoeling is om een arbeidscontract met elkaar aan te gaan.
Vermijd woorden die gebruikelijk zijn bij arbeidscontracten, zoals ‘loon’ of ‘salaris’, ‘arbeid’ of ‘in dienst nemen’, ‘in dienst treden’, ‘uw leidinggevende is’, ‘u legt verantwoording af aan’.

Stap 4 – Arbeid

Hoewel het natuurlijk de bedoeling is dat de aannemer werkzaamheden verricht voor de opdrachtgever, is het beter om over het tot stand brengen van het gewenste resultaat afspraken te maken. Een voorbeeld: in plaats van ‘de aannemer zal werken aan de renovatie van het bedrijfsgebouw’ is beter ‘de aannemer zal zorgdragen voor de renovatie van het bedrijfsgebouw’.

Stap 5 – Loon

Bij werknemers wordt normaal gesproken een bepaald maandloon afgesproken. Daarom is het niet handig om dit met een aannemer af te spreken; het zou dan teveel lijken op een dienstverband. Beter is het dus om ofwel een afspraak te maken over betaling van een bepaald bedrag voor het tot stand brengen van het afgesproken (eind)resultaat (het schilderen van de buitenboel) of per gewerkt uur, en

  • laat de opdrachtnemer een gespecificeerde (deel)factuur sturen;
  • laat de opdrachtnemer – zo nodig – BTW in rekening brengen over het in rekening gebrachte bedrag;
  • betaal pas na ontvangst van de factuur.

De opdrachtgever houdt géén belastingen en sociale premies in over het aan de aannemer betaalde bedrag.

Let op! Geef goed aan de administratie door om wat voor soort contract het gaat. Het is helaas geen uitzondering dat de administratie van een bedrijf het contract als arbeidscontract opvat en een personeelsdossier, medewerkerskaart, vakantiekaart enz. aanmaakt.

Stap 6 – Gezagsverhouding

Het grootste struikelblok is vaak de gezagsverhouding. Want uiteraard moet een aannemer doen wat een opdrachtgever hem opdraagt, maar wanneer is nu sprake van een gezagsverhouding (en dus van een arbeidscontract) en wanneer niet? Het gaat erom dat de opdrachtgever geen instructies mag (of kan) geven over de uitvoering van de opdracht. Het is dus belangrijk om te voorkomen dat een gezagsverhouding bestaat of ontstaat.

Hoe kan een werkgever dat aanpakken?

  • Laat de bedoeling van partijen duidelijk uit de overeenkomst van aanneming blijken.
  • Spreek af dat de aannemer niet persoonlijk aan de opdracht hoeft te werken, en laat dit in de praktijk ook de realiteit zijn.
  • Spreek af dat de aannemer de mogelijkheid heeft om zich te laten vervangen en laat dat in praktijk ook de realiteit zijn.
  • Spreek af dat de aannemer zelf kan bepalen hoe hij de opdracht tot stand brengt en geef hem – binnen de noodzakelijke grenzen – ook die mogelijkheid.
  • Spreek af dat de aannemer zelf kan bepalen wanneer hij aan de opdracht werkt. Spreek wel af wanneer de opdracht afgerond moet zijn.
  • Voorkom zoveel als mogelijk dat de aannemer elke keer instructies nodig heeft van de opdrachtgever om de opdracht uit te voeren. Het is van belang dat de aannemer zo zelfstandig mogelijk werkt
  • Hoe meer andere opdrachtgevers de aannemer heeft, hoe kleiner de kans is dat er sprake is van een arbeidscontract. Laat de aannemer daarom in de overeenkomst verklaren, dat hij verschillende opdrachtgevers heeft.

Stap 7 – De duur van de opdracht

Hoe langer de opdracht duurt, hoe groter de kans dat sprake is van een arbeidscontract. Beperk daarom de overeenkomst van opdracht in tijd, desnoods door meerdere opdrachten aan de opdrachtnemer te verstrekken.

Stap 8 – Feitelijke uitvoering

Minstens net zo belangrijk als de papieren werkelijkheid, is de feitelijke werkelijkheid. Ook als op papier alles volgens het boekje is geregeld, kán nog steeds sprake zijn van een arbeidscontract. Bijvoorbeeld als in de praktijk duidelijk wel sprake is van een gezagsverhouding, de aannemer via de loonadministratie van werkgever wordt uitbetaald, de aannemer vakantiegeld, vakantiedagen of eindejaarsuitkeringen betaald krijgt.
Kortom, de afspraken die in de overeenkomst zijn opgenomen, moeten wel in de praktijk worden uitgevoerd.

Stap 9 – Fictief dienstverband

Opdrachtgevers en aannemers kunnen een overeenkomst van opdracht sluiten die is goedgekeurd door de Belastingdienst of gebruik maken van één van de voorbeeldovereenkomsten van de Belastingdienst (zie de site van de Belastingdienst). De opdrachtgever weet zeker dat hij geen loonheffingen hoeft in te houden en te betalen als hij een door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomst of een door de Belastingdienst opgestelde overeenkomst gebruikt én zich strikt aan de uitvoering van die overeenkomst houdt.
Gebruik maken van een door de Belastingdienst goedgekeurde (model)overeenkomst is niet verplicht.

Stap 10 – Waar moet verder rekening mee worden gehouden?

Behandel de opdrachtnemer vooral niet als één van uw eigen werknemers. De opdrachtnemer is geen werknemer. Als onduidelijkheid bestaat over het soort contract dat is gesloten, dan kunnen kleine details van groot belang worden.

  • Laat de aannemer niet meedoen aan de binnen het bedrijf geldende personeelsregelingen (zoals bonusregelingen, kerstgratificatie, fiets van de zaak, enzovoort).
  • Zorg er voor dat aannemer niet via opdrachtgever sociaal verzekerd is.
  • Betaal de aannemer niet door als hij geen werk verricht door ziekte.
  • Betaal geen vakantiegeld aan aannemer.
  • Betaal niet extra voor overwerk aan de aannemer.
  • Houd geen beoordelings- en/of functioneringsgesprekken met de aannemer, maar ‘evalueer’ bijvoorbeeld de samenwerking (gebruik hierbij dan ook niet de formulieren die u bij de beoordeling van werknemers gebruikt).
  • Laat de aannemer niet meedoen aan de binnen het bedrijf van opdrachtgever beschikbare pensioenregeling.
  • Geef de aannemer geen personeelskorting (noem het tenminste anders).
  • Laat de aannemer niet meedoen aan personeelsactiviteiten, zoals feestjes en uitjes als die uitsluitend voor het personeel zijn.
  • Geef de aannemer geen toegangspas van het bedrijfsgebouw als dat niet nodig is.

CONTACT
XpertHR.nl is dé HR Antwoordbank. Bent u geïnteresseerd in XpertHR? Vraag dan een demonstratie aan op www.xperthr.nl of bel (020) 515 9555.

Lees meer over:

Over Auteur

mr. Edith van Schie

Mr. Edith van Schie is auteur bij XpertHR. Daarnaast is zij adviseur op het gebied van arbeidsrecht en HR. Edith is jarenlang actief geweest als arbeidsrechtadvocaat, maar heeft de zaken ook een paar jaar van een ‘andere kant’ kunnen bekijken toen zij bij de rechtbank werkzaam was. Zij publiceert over arbeidsrecht en HR.

Reageer