Cosmetische ingreep en loondoorbetaling

0

Cosmetisch ingreep: is de werkgever verplicht tot doorbetaling van loon en het verlenen van zorgverlof?

Indien een werknemer ziek wordt, dient de werkgever in beginsel het loon van de werknemer door te betalen. Maar wat nou als de werknemer een cosmetische operatie ondergaat waarvoor geen medische noodzaak bestaat? Is de werkgever dan nog steeds verplicht tot doorbetaling van het loon? Geldt dit ook voor complicaties die ten gevolge van deze cosmetische operatie optreden? Heeft de werknemer wiens partner een dergelijke ingreep ondergaat recht op (kortdurend) zorgverlof? De wet geeft geen antwoord op bovenstaande vragen, maar de kantonrechter heeft in een aantal rechtszaken enkele aanwijzingen gegeven voor beantwoording van deze vragen.

Tegenwoordig komt het steeds vaker voor dat mensen een cosmetische operatie ondergaan. Hierbij kan gedacht worden aan een liposuctie, buikwandcorrectie, borstvergroting, maar ook aan een sterilisatie. In zowel de wet (art. 7:629 BW) als de meeste cao’s is vastgelegd dat de werkgever het loon van de werknemer dient door te betalen bij ziekte van de werknemer. Of een cosmetische operatie ook als een ‘ziekte’ moet worden gekwalificeerd, is onduidelijk.

Hierna zullen drie uitspraken van de kantonrechter worden besproken, waarin over de rechten van een werknemer ingeval van een operatie waarvoor geen directe medische noodzaak bestond werd geoordeeld.

Sterilisatie: is dit een ziekte?

Ongeveer tien jaar geleden deed zich een geval voor van een werknemer die, met instemming van de bedrijfsarts, een sterilisatie onderging (JAR 1999/199). De werkgever weigerde het loon door te betalen. De werknemer was het hier niet mee eens en eiste bij de kantonrechter doorbetaling van zijn loon voor de periode dat hij de operatie onderging en de periode dat hij hiervan moest herstellen.

De rechter overwoog dat voor het recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte, de oorzaak van de ziekte niet van belang is. Of de werknemer dus een medische of cosmetische operatie ondergaat maakt, voor wat betreft de aanspraak op doorbetaling van loon, dus niet uit. Dit is alleen anders als de oorzaak ligt in opzettelijk gedrag van de werknemer. De kantonrechter achtte het in deze zaak tevens van belang dat de bedrijfsarts de operatie akkoord had bevonden.

De werknemer werd in het gelijk gesteld en de werkgever diende het loon alsnog aan de werknemer te betalen.

‘Make me Beautiful’: opzettelijk veroorzaken ziekte?

In de rechtspraak en de literatuur is meerdere malen verdedigd dat het ondergaan van een cosmetische operatie het opzettelijk veroorzaken van een ziekte is. Indien het ondergaan van een dergelijke operatie als zodanig wordt gekwalificeerd, dan ontheft dit de werkgever namelijk van zijn verplichting tot doorbetaling van het loon van de werknemer (art. 7:629 lid 3 sub a BW).

Een aantal jaar geleden deed een werkneemster mee aan het televisieprogramma ‘Make me beautiful’, waarin zij meerdere cosmetische operaties tegelijk onderging (JAR 2005/226). De werkneemster had zes weken onbetaald verlof van haar werkgever gekregen. Door artsen was haar medegedeeld dat deze termijn voldoende zou zijn om te herstellen van de ingrepen. Toen er complicaties optraden na dit tijdvak, was de werkneemster nog steeds niet in staat om te werken. De werkgever weigerde vervolgens om het loon door te betalen. Naar zijn mening had de werkneemster de ‘ziekte’ aan zichzelf te wijten; hij hoefde hier niet voor op te draaien. De werkneemster was van mening dat zij niets kon doen aan deze complicaties en dat haar werkgever derhalve verplicht was om haar loon door te betalen.

Om van het opzettelijk veroorzaken van een ziekte te kunnen spreken, moet de werknemer het oogmerk hebben gehad op het veroorzaken van de ziekte. De kantonrechter stelde de werkneemster in het gelijk. Zij had naar zijn oordeel “het oogmerk op de cosmetische ingreep en niet op de arbeidsongeschiktheid” gehad.

Wanneer de grens van het opzettelijk veroorzaken van een ziekte wordt gepasseerd, is onduidelijk. Eerder heeft een rechter aangenomen dat een werknemer die ten gevolge van overmatige alcohol- of drugsgebruik ziek wordt, zijn ziekte opzettelijk had veroorzaakt. Deze uitspraak is in de literatuur echter verschillende malen flink bekritiseerd.

Buikwandcorrectie partner: recht op zorgverlof?

De vraag die bij de derde zaak centraal stond, is van andere orde dan die bij de eerste twee zaken. In de derde zaak ging het namelijk om de vraag of een werknemer ten gevolge van een cosmetische ingreep die zijn partner onderging, zorgverlof kreeg (JAR 2008/211).

Een werknemer heeft ingevolge de Wet arbeid en zorg (Waz) recht op (kortdurend) betaald ziekteverlof, indien hij voor zijn partner of kind die ‘ziek’ is moet zorgen. Aan dit ziekteverlof is een voorwaarde gebonden, het moet namelijk gaan om “noodzakelijke verzorging”.

In de genoemde zaak ging het om de partner van een werknemer die een buikwandcorrectie wilde ondergaan. Hiertoe had de partner een consult bij een particuliere kliniek aangevraagd. Al binnen acht dagen na dit consult kon de partner van de werknemer geholpen worden.

De werknemer verlangde vervolgens van zijn werkgever (kortdurend) betaald ziekteverlof. De werkgever weigerde dit te betalen, waarop de werknemer naar de kantonrechter stapte.

De kantonrechter stelde de werkgever in het gelijk. Hij oordeelde dat het in beginsel mogelijk is dat een werknemer ziekteverlof krijgt voor zijn partner die een cosmetische ingreep heeft ondergaan. De rechter achtte ook nu de aard van de ziekte niet van belang. Desondanks wees de kantonrechter het verzoek van de werknemer af.  De werknemer had namelijk moeten proberen om toch op andere wijze in de verzorging van zijn partner te voorzien. Doordat er geen medische noodzaak was, had de operatie ook verplaatst kunnen worden naar een latere datum waarop de werknemer wel andere zorg had kunnen regelen. Nu de werknemer dit had nagelaten, was er geen sprake van “noodzakelijke verzorging” en dus was de werkgever niet verplicht het (kortdurend) betaald ziekteverlof te verlenen.

Het lijkt wel alsof de kantonrechter in deze zaak het kortdurend zorgverlof niet heeft durven afwijzen op de aard van de operatie. Hij heeft deze vraag ontweken door zijn oordeel op te hangen aan het feit of op een andere manier in de zorg van zijn partner voorzien had kunnen worden. Dit roept de vraag op of indien de werknemer echt niet op een andere manier in de zorg had kunnen voorzien, hij wel (kortdurend) betaald zorgverlof had gekregen.

Conclusie

De wetgever noch de rechter maakt een onderscheid tussen een medische en een cosmetische operatie, voor wat betreft de kwalificatie ‘ziek(te)’. Ook wordt er niet snel aangenomen dat er sprake is van een opzettelijk veroorzaakte ziekte. Dit is van belang voor de beoordeling of de werkgever verplicht is het loon van de werknemer door te betalen of (kortdurend) zorgverlof te verlenen.

N.B. Bij het hiervoor besprokene dient in ogenschouw te worden genomen dat de rechtspraak op dit gebied erg casuïstisch van aard is. Of een werkgever het loon van zijn werknemer dient door te betalen of zorgverlof dient te verlenen, is daarom mede afhankelijk van de omstandigheden van het individuele geval. Het bovenstaande geeft slechts een richtsnoer.

Lees meer over:

Over Auteur

De redactie van XpertHR Actueel zorgt er gezamenlijk voor dat u op de hoogte blijft van het laatste P&O-nieuws, de ontwikkelingen in het vakgebied en relevante jurisprudentie.