Poging om artikel 7:668a BW te ontduiken mislukt: arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan

1

Jurisprudentie: Kantonrechter Amsterdam, 11 mei 2012  De werkgever stelt de werknemer bij het nadere einde van het derde contract voor bepaalde tijd voor om drie maanden uit dienst te treden en vervolgens weer een contract voor bepaalde tijd te sluiten. Hierbij zal de werknemer een hoger salaris ontvangen ter compensatie van het inkomensverlies. De werknemer wijst het voorstel af en stapt naar de rechter, zich er op beroepend dat een contract voor onbepaalde tijd is ontstaan.

De zaak

In deze zaak hebben werkgever en werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten (6 maanden). Deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt tweemaal verlengd en de derde zou van rechtswege eindigen per 7 april 2012. Bij goed functioneren zou de arbeidsovereenkomst worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

In maart 2012 spreken partijen over een verlenging. De werkgever stelt de werknemer voor dat hij voor een periode van drie maanden uit dienst zou gaan. In die periode zou de werknemer een WW-uitkering kunnen aanvragen en vervolgens zou hem een nieuw dienstverband van 6 maanden worden aangeboden. Het inkomensverlies in de tussenperiode – bestaande uit het verschil tussen het gebruikelijke salaris en de WW-uitkering – zou de werkgever hem dan vergoeden in de vorm van een hoger salaris. Zonder dat de werkgever het weet, heeft de werknemer dit gesprek opgenomen.

De werknemer wijst het aanbod af. De werkgever stelt zich op het standpunt dat de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege is geëindigd per 7 april 2012. De werknemer is het daar niet mee eens en vordert in kort geding bij de kantonrechter tewerkstelling en doorbetaling van salaris, zich op het standpunt stellende dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter overweegt dat het uitgangspunt is dat het enkele feit dat partijen overeenkomen dat de werknemer na verloop van de termijn van 3 maanden weer in dienst wordt genomen, niet als ontduiking van artikel 7:668a BW kan worden aangeduid. Dat kan anders zijn als er sprake is van een schijnhandeling.

In dit geval heeft het aanbod van de werkgever een dubbel karakter, mede gezien de context waarin het aanbod is gedaan. Aan de ene kant wilde de werkgever de werknemer geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbieden (de werkgever wilde zichzelf beschermen tegen de risico’s van arbeidsongeschiktheid, omdat de werknemer kort ervoor ziek was geweest). Aan de andere kant wilde de zij hem motiveren om voor het bedrijf te blijven werken (het functioneren van de werknemer was geen issue), door de werknemer compensatie voor het inkomensverlies en een nieuw arbeidscontract (voor bepaalde duur) na 3 maanden aan te bieden.

De systematiek van artikel 7:668a BW geeft de werkgever flexibiliteit bij het aangaan van arbeidsovereenkomsten. Aan de het einde van de derde periode dient hij echter een heldere keuze te maken: hetzij hij gaat een dienstverband voor onbepaalde duur aan, hetzij het dienstverband eindigt van rechtswege, met de kans dat de werknemer elders zijn heil zoekt. In het – door haar zelf geïnitieerde – voorstel heeft de werkgever getracht voor haar nadelige gevolgen van die keuze uit de weg te gaan.

Op basis hiervan oordeel de kantonrechter dat met voldoende zekerheid worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat de werkgever in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk handelde en dat zij gebonden is aan de verplichtingen uit een dienstverband van onbepaalde duur. Dit betekent dat de door de werknemer gevorderde tewerkstelling en doorbetaling van salaris worden toegewezen.

Bron: Kantonrechter Amsterdam, 11 mei 2012 (LJN: BW6495)

In de praktijk

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt normaliter van rechtswege op de datum dat de bepaalde tijd verstrijkt of op de datum waarop de projectduur eindigt, aldus artikel 7:667 lid 1 BW. Van rechtswege betekent dat de arbeidsovereenkomst automatisch eindigt, zonder dat daar toestemming van het UWV Werkbedrijf voor nodig is of een beslissing van de kantonrechter. Met andere woorden: partijen hoeven geen enkele actie te ondernemen om de arbeidsovereenkomst te laten eindigen. Dit geldt ook als zich een opzegverbod voordoet, bijvoorbeeld als de werknemer ziek of zwanger is.

Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt verlengd, is de ketenregeling van toepassing. De ketenregeling is vastgelegd in artikel 7:668a lid 1 BW en komt neer op het volgende:

Als sprake is van meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, dan geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd, ook als partijen uitdrukkelijk opnieuw bepaalde tijd zouden hebben afgesproken.
Als sprake is van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die bij elkaar een periode van 36 maanden overschrijden en die elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, dan geldt de laatste arbeidsovereenkomst vanaf het moment dat de 36 maanden zijn overschreden als aangegaan voor onbepaalde tijd.
Voor de berekening van de 36 maanden worden de tussenpozen meegerekend. Maar zodra er een tussenpoos van meer dan drie maanden tussen de verschillende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zit, wordt de keten onderbroken en begint de telling zoals onder 1. en 2. beschreven opnieuw. Dat geldt ook wanneer bij herhaling drie contracten voor bepaalde tijd worden gesloten, met telkens een tussenpoos van net iets meer dan drie maanden, aldus de uitspraak van de Hoge Raad in de Greenpeace zaak van 29 juni 2007.

Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan of wordt verlengd, moet opgepast worden met het doen van toezeggingen en het wekken van verwachtingen met betrekking tot verlenging of omzetting in een contract voor onbepaalde tijd. Het niet waarmaken van een gedane toezegging of niet voldoen aan een gewekte verwachting, zou kunnen leiden tot ongeoorloofde ontduiking van de ketenregeling en dat kan leiden tot een ongewenste verlenging of (zoals in deze zaak) omzetting in een contract voor onbepaalde tijd.

Dit artikel is geschreven door de juristen van XpertHR.


Dossier Arbeidsovereenkomsten »

Lees meer over:

Over Auteur

De redactie van XpertHR Actueel zorgt er gezamenlijk voor dat u op de hoogte blijft van het laatste P&O-nieuws, de ontwikkelingen in het vakgebied en relevante jurisprudentie.

1 reactie

  1. Arthur Luxemburg op

    Poging werkgever om artikel 7:668a BW te ontduiken mislukt: arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, na 3e arbeidsoveereenkomst, ook als de werkgever compenseert, zie P&O actueel.