Checklist oproepovereenkomst

0

De oproepovereenkomst is bedoeld voor werk dat niet structureel werk voor handen is. Bij een oproepovereenkomst wordt de arbeidskracht in principe alleen opgeroepen als werk voorhanden is en u bent dan in principe alleen loon verschuldigd over de periode waarvoor u de arbeidskracht oproept. Maar er zijn risico’s.

Welke vorm kies ik?

Er zijn verschillende oproepovereenkomsten waaruit u kunt kiezen:
De voorovereenkomst
De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht
Een normale arbeidsovereenkomst

De voorovereenkomst

Hebt u incidenteel werk en bent u van plan de beoogde werknemer op te roepen met tussenpozen van meer dan zes maanden? Dan is de voorovereenkomst geschikt.
– De voorovereenkomst is een overeenkomst waarin afspraken staan voor het geval een arbeidskracht wordt opgeroepen.
– Pas als de arbeidskracht is opgeroepen en de arbeidskracht accepteert die oproep ontstaat een arbeidsovereenkomst.
– De arbeidsovereenkomst eindigt weer zodra het werk af is en de oproep eindigt.
– Na iedere feitelijke oproep ontstaat dus een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tenzij op basis van de ketenregeling een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat).
– Als sprake is van regelmatige oproepen met tussenpozen van drie maanden of minder (per 1 juli 2015 met tussenpozen van zes maanden of minder), dan zal op grond van de ketenregeling bij de vierde oproep sprake zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht

De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht is geschikt als u wel werk voor handen heeft, maar nog niet weet wanneer dat zal zijn.
Bij een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht bestaat meteen een verplichting om te werken maar die verplichting gaat pas in op het moment dat de werknemer wordt opgeroepen en aan het werk gaat.

Er zijn twee varianten van de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht, namelijk het nulurencontract of het min-max contract:
– Voor het nulurencontract kiest u als het aantal uren nog niet vast staat.
– U kiest voor de min-max overeenkomst als u wel een aantal uren kunt garanderen en indien u wilt dat de werknemer een minimaal aantal uren beschikbaar is.

De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht kan worden aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd.

Een normale arbeidsovereenkomst

Wanneer u een bepaalde arbeidskracht gedurende langere periode een vast aantal uren per week wilt inzetten, kiest u voor een normale arbeidsovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd.

Hoe voorkom ik loondoorbetalingsplicht?

In de praktijk komt het geregeld voor dat partijen het niet eens zijn over de vraag of er wel of geen ‘normale arbeidsovereenkomst’ tussen hen geldt. Bijvoorbeeld als de arbeidskracht niet meer wordt opgeroepen of als de arbeidskracht ziek wordt. De werknemer en/of ‘oproepkracht’ zal in deze situaties stellen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en loondoorbetaling vorderen op grond van artikel 7:628 BW of artikel 7:629 BW. De werkgever kan zich verweren tegen de vordering met de stelling dat er sprake is van een oproepovereenkomst en dat hij alleen een doorbetalingsplicht heeft voor de duur van de oproep.

Door helder te zijn bij zowel het aangaan van de oproepovereenkomst als bij het uitvoeren van de oproepovereenkomst voorkomt u misverstanden over de loondoorbetalingsplicht. Let u op de volgende punten:
– Gebruik een schriftelijke oproepovereenkomst met het juiste opschrift.
– Als u een arbeidskracht oproept, bevestig dan schriftelijk:

  • voor welk werk u de arbeidskracht oproept;
  • voor welke dagen u de arbeidskracht oproept;
  • voor hoeveel uur per week en/of per dag u de arbeidskracht oproept;
  • wanneer de oproep in elk geval is afgelopen.

– Vraag om een schriftelijke bevestiging als de arbeidskracht aangeeft dat hij niet meer opgeroepen wenst te worden.
– Zorg dat wat u op papier bent overeengekomen, ook klopt met de uitvoering in de praktijk. Wanneer in de praktijk een arbeidskracht bijvoorbeeld gedurende langere periode of een vast aantal uren werkt, dan kan sprake zijn van een normale arbeidsovereenkomst.
– Zorg dat uw administratie op orde is. Dat houdt in dat u precies kunt laten zien wanneer en hoeveel uren de arbeidskracht heeft gewerkt. Dat ligt voor de hand maar in de praktijk gaat het daar nou juist vaak mis.
– Neem het zekere voor het onzekere: win juridisch advies in als u de oproepkracht niet meer wilt oproepen en er twijfel kan bestaan of er (nog) sprake is van een oproepovereenkomst of van een arbeidsovereenkomst. Het kan verstandig zijn om een voorwaardelijke ontbinding bij de kantonrechter te vragen of toestemming om op te mogen opzeggen voor zover vereist bij het UWV. Op die manier beperkt u het loondoorbetalingsrisico.
– Ten slotte dient u er op te letten dat er op grond van de ketenregeling en/of in combinatie met de stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

Welke regels zijn van belang?

Wanneer u een oproepovereenkomst aangaat, moet u rekening houden met de volgende regels:

1. Arbeidsovereenkomst
Als een overeenkomst voldoet aan de definitie van een arbeidsovereenkomst, gaan de bepalingen die gelden voor een arbeidsovereenkomst vóór (artikel 7:610 lid 2 BW).

2. Rechtsvermoeden
Een werknemer kan zich zodra hij drie maanden heeft gewerkt, op grond van de het rechtsvermoedens op het standpunt stellen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat die arbeidsovereenkomst een bepaalde omvang heeft. Het rechtsvermoeden uit artikel 7:610a BW: bepaalt dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. Het rechtsvermoeden uit artikel 7:610b BW bepaalt dat als een werknemer gedurende ten minste drie maanden een arbeidsovereenkomst heeft gehad, de omvang van de arbeid in een maand ten minste gelijk wordt geacht te zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid over de drie voorafgaande maanden. Dit artikel is met name van belang voor werknemers die niet altijd evenveel uren per maand werken.

3. Stilzwijgende voortzetting
Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend wordt voortgezet, is dat voor dezelfde tijd als de eerder overeengekomen duur doch maximaal voor een jaar, artikel 7:668 BW.
Let op! Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet een werkgever sinds 1 januari 2015 minimaal één maand voor het einde van de looptijd laten weten of hij het diensterband wil voortzetten of niet. Als de werkgever dat nalaat, dan eindigt het dienstverband wel maar is de werkgever een aanzegboete aan de werknemer verschuldigd. Bij stilzwijgende voortzetting geldt ook dat de werknemer – ook al werkt hij gewoon door en is zijn arbeidsovereenkomst stilzwijgend voortgezet – een aanzegboete van de werkgever kan vorderen.

4. Ketenregeling
Zodra meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden (vanaf 1 juli 2015 een tussenpoos van niet meer dan zes maanden) of zoveel eerder als een periode van 36 maanden (vanaf 1 juli 2015 een periode van 24 maanden) is overschreden, geldt de arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd (ketenregeling), artikel 7:668a BW.

5. Minimaal drie uur bij nulurencontract
Als sprake is van een arbeidsomvang van minder dan vijftien uur per week en de uren niet zijn vastgelegd, is de werkgever verplicht om tenminste drie uur loon per oproep te betalen ook al heeft de werknemer minder dan drie uur gewerkt. Dat staat in artikel 7:628a BW. Van deze regel kan niet worden afgeweken in het nadeel van de werknemer (artikel 7:628a lid 2 BW).

6. Verplichting om op te roepen
Bij een nulurencontract bent u verplicht om de werknemer op te roepen wanneer werkzaamheden voorhanden zijn. Die verplichting kan zijn vastgelegd in de overeenkomst, maar voor zover dat niet is gebeurd, vloeit die verplichting voort uit het goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW). De oproepkracht moet wel tijdig worden opgeroepen, wil hij verplicht kunnen worden om gehoor te geven aan een oproep.

7. Arbeidstijdenwet
Op grond van artikel 4:2 lid 3 van de Arbeidstijdenwet bent u verplicht om de werktijden vier dagen van tevoren vast te stellen.

8. Behoud van het recht op loon
Een werknemer behoudt recht op loon als het werk niet is verricht door een oorzaak die in de risicosfeer van de werkgever ligt. U kunt hiervan de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst schriftelijk afwijken en daarna kan dat alleen bij cao of AVV. Dat staat in artikel 7:628 lid 5 BW. Dit betekent dat een oproepkracht die is opgeroepen en aan die oproep gehoor heeft gegeven, recht op loon heeft voor de duur van de oproep als hij het werk niet kan verrichten door een oorzaak die voor rekening van werkgever komt.
Let op! Met een beroep op uitsluiting van artikel 7:628 BW in de arbeidsovereenkomst of cao, kan de werknemer niet de minimum loonaanspraak per oproep (artikel 7:628a BW) worden ontnomen. Als de oproepkracht niet is opgeroepen heeft hij geen recht op loondoorbetaling. Ook ingeval van ziekte geldt deze uitsluiting niet.

De Wet werk en zekerheid regelt dat het per 1 januari 2015 niet meer mogelijk om bij cao de periode van 26 weken onbeperkt te verlengen. De mogelijkheid om de periode bij cao te verlengen is vanaf dan beperkt tot maximaal 78 weken.

9. Ziekte
Als een oproepkracht ziek wordt, bent u in principe alleen verplicht om het loon te betalen als u de werknemer heeft opgeroepen en de werknemer aan die oproep gehoor heeft gegeven. De werknemer heeft in dat geval recht op loon gedurende de oproep.

– Ziek tijdens oproepperiode
Als de werknemer ziek wordt tijdens een oproepperiode dan heeft hij recht op doorbetaling van loon conform artikel 7:629 BW over de afgesproken periode waarin hij zou moeten werken.

– Ziek na oproepperiode
Als de werknemer na afloop van de oproep ziek wordt of ziek blijft en hij heeft een nulurencontract, dan heeft hij in principe geen recht op loonbetaling. Is sprake van een min-max contract dan heeft de werknemer recht op uitbetaling van loon conform artikel 7:629 BW.

– Ziek buiten oproepperiode
Als een werknemer ziek wordt buiten de oproepperiode en hij heeft een nulurencontract, dan heeft hij in principe geen recht op loonbetaling. Is sprake van een min-maxcontract dan heeft de werknemer recht op uitbetaling van loon over de minimale uren die zijn overeengekomen.

– Ziek na einde arbeidsovereenkomst
Is de arbeidsovereenkomst geëindigd, bijvoorbeeld doordat de tijdelijke arbeidsovereenkomst is geëindigd, dan eindigt de loondoorbetalingsplicht van de werkgever, ongeacht of de werknemer op dat moment ziek is of niet.

– Vast en regelmatig arbeidspatroon
Als sprake is van een vast en regelmatig arbeidspatroon, dan mag ervan worden uitgegaan dat er een arbeidsovereenkomst is ontstaan met een vast aantal uren, gebaseerd op het gemiddeld aantal gewerkte uren in de afgelopen drie maanden. Als een werknemer vervolgens ziek wordt, dan heeft hij dus ook recht op betaling loon conform artikel 7:629 BW .

– Uitsluiting loondoorbetalingsverplichting
In de wet is geregeld (artikel 7:628 BW) dat een werkgever het loon van een werknemer die geheel of gedeeltelijk niet heeft gewerkt moet doorbetalen, tenzij het niet geheel of gedeeltelijk werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer hoort te komen (bijvoorbeeld ingeval van staking, onwettig verzuim, te laat komen of detentie van de werknemer).
Deze verplichting mag een werkgever in de arbeidsovereenkomst voor een periode van 26 weken uitsluiten (artikel 7:628 lid 5). De werkgever hoeft in dat geval het loon niet te betalen als de werknemer de arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht (bijvoorbeeld ingeval van calamiteiten of onvoldoende werk), bij cao kan deze periode worden verlengd (per 1 januari 2015 geldt een maximale beperking bij cao tot 78 weken).
In de wet is niet geregeld of deze uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting ook geldt als een werknemer door arbeidsongeschiktheid niet in staat is om zijn werkzaamheden te verrichten. In de jurisprudentie zijn de meeste rechters het er echter wel over eens dat dit niet het geval is. Dat betekent dat een werkgever die uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting met zijn werknemer is overeengekomen, het loon van de oproepkracht gewoon moet doorbetalen als hij vanwege arbeidsongeschiktheid geheel of gedeeltelijk niet in staat is om te werken.

10. Geen onderscheid

U mag geen onderscheid maken in de arbeidsvoorwaarden van werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur; artikel 7:648 BW.

Lees meer over:

Over Auteur

Redactie XpertHR Actueel

De redactie van XpertHR Actueel zorgt er gezamenlijk voor dat u op de hoogte blijft van het laatste P&O-nieuws, de ontwikkelingen in het vakgebied en relevante jurisprudentie.

Reageer