Tussenperiode als zelfstandige telt niet mee bij bepaling dienstjaren

0

Een werknemer die tijdelijk facturen stuurt om meer netto-inkomsten over te houden, is in die periode zelfstandig ondernemer. De periode telt dan ook niet mee bij de bepaling van de dienstjaren voor de berekening van een ontslagvergoeding.

De situatie

Een fotograaf werkt sinds 1979 op basis van een arbeidsovereenkomst voor fotobureau Kippa. Tot 1989 ontvangt hij loon maar in de periode 1989 tot 2002 stuurt hij zijn werkgever facturen voor zijn werkzaamheden. Dit doet hij omdat hij alimentatie moet betalen. Door gebruik te maken van de fiscale aftrekposten voor zelfstandig ondernemers houdt hij meer netto-inkomsten over.
In 2002 wordt het fotobureau overgenomen door het ANP. Op 1 april wordt er een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten tussen ANP en de werknemer.

De vordering

De werkgever verzoekt nu om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een reorganisatie, onder toekenning van een vergoeding conform het sociaal plan. Die vergoeding komt neer op de kantonrechtersformule met C=0,8.

Het verweer

De werknemer verzet zich tegen de ontbinding. Als de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden dan vindt hij recht heeft op een vergoeding van circa € 200.000. Dit bedrag is gebaseerd op zijn dienstverband vanaf 1979.

Het oordeel

De vraag is of de fotograaf tussen 1979 en 2002 onafgebroken in dienst is geweest van het fotobureau. Daarbij zijn 2 dingen van belang: wat hadden de partijen bij de overeenkomst voor ogen? En hoe hebben zij uitvoering gegeven aan de overeenkomst? De bedoeling bij de start van de arbeidsovereenkomst was duidelijk een werknemer-werkgever relatie. Maar vanaf 1989 tot 2002 lijkt de uitvoering op een overeenkomst van opdracht. De werknemer stuurde facturen met BTW,  hanteerde algemene voorwaarden en werkte ook voor derden. De werkgever betaalde geen sociale premies en loonbelasting en heeft de werknemer bij ziekte niet doorbetaald. Dat de in rekening gebrachte dagprijs was gebaseerd op zijn laatstverdiende bruto salaris, vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en autokosten doet daar niet aan af. In zijn aangifte inkomstenbelasting heeft de werknemer vermeld dat het dienstverband in 1989 geheel is beëindigd.

Dat de werknemer aanwijzingen moest opvolgen van de werkgever, dat hij de dagelijkse leiding had over de werkzaamheden en dagelijks aanwezig was, is niet strijdig met een overeenkomst van opdracht.
De kantonrechter concludeert dat alles wijst op een overeenkomst van opdracht. De periode tussen 1989 en 2002 telt dan ook niet mee in de bepaling van de dienstjaren. Voor de bepaling van de dienstjaren wordt de contractdatum van 1 april 2002 als begin van de arbeidsrelatie genomen.

De werknemer krijgt een vergoeding op basis van het sociaal plan. Omdat de werkgever al heeft aangeboden die vergoeding te betalen, meent de kantonrechter dat de werkgever geen gelegenheid meer hoeft te krijgen om het ontbindingsverzoek alsnog in te mogen trekken.
LJN BL6157

Kantonrechter Zwolle
Bepaling dienstjaren
Eerste aanleg
05 februari 2010

Door mr. Ingrid Kooijman

Lees meer over:

Over Auteur

De redactie van XpertHR Actueel zorgt er gezamenlijk voor dat u op de hoogte blijft van het laatste P&O-nieuws, de ontwikkelingen in het vakgebied en relevante jurisprudentie.