Geen opvolgend werkgeverschap na werkervaringsplek

0

Nadat de werknemer twee contracten voor een leerwerkplek/werkervaringsplek heeft gehad, gaat hij via het uitzendbureau als voorman aan het werk. De kantonrechter en het hof oordelen beide dat het uitzendbureau niet de opvolgende werkgever in de zin van de ketenregeling is vanwege het karakter van een leerwerkplek/werkervaringsplek.

De zaak

De werknemer is per 15 juni 2009, vanuit de bijstand (Wwb) voor een jaar in dienst getreden bij de werkgever als ‘algemeen medewerker’ op een leerwerkplek/werkervaringsplek. Aansluitend heeft hij bij dezelfde werkgever een contract voor de duur van een half jaar, ingangsdatum 15 juni 2010  gekregen.

Na afloop van dit tweede contract is de werknemer aansluitend – per 15 december 2010 – in dienst getreden van een uitzendbureau voor de duur van een jaar als ‘voorman zwerfvuil’. Het contract met het uitzendbureau is vervolgens voor de duur van een jaar verlengd; van 15 december 2011 tot 15 december 2012 in de functie van ‘voorman’.
De werknemer is van mening dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, zodat met de vierde arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Hij vordert doorbetaling van zijn loon vanaf 15 december 2012

De kantonrechter

De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemer afgewezen. De werknemer is vanuit een bijstand-situatie bij de werkgever aan de slag gegaan als algemeen medewerker op een leerwerkplek tegen het minimumloon met als doel het doorgroeien naar regulier werk. Die doorgroei is gerealiseerd met de indiensttreding bij het uitzendbureau als voorman zwerfvuil tegen een substantieel hoger salaris. De functie van voorman vraagt wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer dan van hem in het leerwerktraject werden gevraagd.
De werknemer is het hier niet mee eens en gaat in hoger beroep.

Het hof

Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van artikel 7:668a lid 2 BW aansluiting gezocht dient te worden bij de maatstaf die de Hoge Raad heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien

a) enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en
b) anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (ECLI:NL:HR:2012:BV9601 en BV9603).

Aan vereiste a) is niet voldaan

Het hof is van oordeel dat aan vereiste a) niet is voldaan. De eerste arbeidsovereenkomst was een leerwerkplek/werkervaringsplek. De werknemer diende nog vaardigheden aan te leren voor de functie van meewerkend voorman, voordat hij in die functie met bijbehorende verantwoordelijkheden naar regulier werk kon doorstromen. In de eerste en tweede arbeidsovereenkomst is de werknemer door de werkgever begeleid, ook heeft hij de nodige cursussen en trajecten gevolgd.

Kenmerk leerwerkplek

Het kenmerk van een leerwerkplek is dat men al werkend geleidelijk vaardigheden aanleert en ervaring opdoet. De werknemer werd opgeleid tot meewerkend voorman en heeft die functie gedurende een deel van het leerproces ook – met begeleiding – uitgeoefend.

Na arbeidsovereenkomst 2 werknemer uitgeleerd

Na arbeidsovereenkomst 1 was de werknemer nog niet uitgeleerd, dat blijkt uit het dossier. Na ommekomst van arbeidsovereenkomst 2 was dit wel het geval en was hij in staat zelf de verantwoordelijkheid van de functie voorman te dragen. Hem is daarom aansluitend arbeidsovereenkomst 3 als voorman zwerfvuil aangeboden bij het uitzendbureau.

Vloeiende overgang

Dat er in de praktijk sprake is geweest van een “vloeiende overgang” maakt dit alles niet anders. Een leerproces is vrijwel nooit voltooid en aan te nemen is dat de werknemer ook na 15 december 2010 nog zal zijn doorgegroeid.

Hof bekrachtigt vonnis

Aldus kan niet gezegd worden dat arbeidsovereenkomst 3 (en 4) wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eiste(n) als arbeidsovereenkomst 2 (en 1). Immers, de werknemer heeft gedurende de arbeidsovereenkomsten 1 en 2 de vaardigheden geleerd en de verantwoordelijkheid leren dragen die hij voor de arbeidsovereenkomsten 3 en 4 als voorman nodig had.
Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.

Hof Den Bosch, 22 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2237.

In de praktijk

Ketenbepaling

De ketenregeling is vastgelegd in artikel 7:668a lid 1 BW en komt neer op het volgende:
– Als sprake is van meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, dan geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd, ook als partijen uitdrukkelijk opnieuw bepaalde tijd zouden hebben afgesproken.
– Als sprake is van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die bij elkaar een periode van 36 maanden overschrijden en die elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, dan geldt de laatste arbeidsovereenkomst vanaf het moment dat de 36 maanden zijn overschreden als aangegaan voor onbepaalde tijd.
Let op! Voor de berekening van deze termijn tellen eventuele tussenpozen van 3 maanden of minder mee.

Wijzigingen

Vanaf 1 juli 2015 gaat de ketenregeling  door inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid  veranderen. De maximale termijn gedurende welke tijdelijke contracten overeengekomen mogen worden gaat van 36 maanden naar 24 maanden. Ook zal de tussenpoos  na welke ‘break’ gewoon wordt doorgeteld  van 3 maanden naar 6 maanden worden bijgesteld. Het aantal van 3 contracten blijft wel hetzelfde.

Dit betekent dus dat de regels vanaf 1 juli 2015 als volgt zullen worden:
– Als sprake is van meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 6 maanden, dan geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Dat is ook het geval als partijen uitdrukkelijk opnieuw bepaalde tijd zouden hebben afgesproken.
– Als sprake is van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die bij elkaar een periode van 24 maanden overschrijden en die elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van steeds niet meer dan 6 maanden, dan geldt de laatste arbeidsovereenkomst vanaf het moment dat de 24 maanden zijn overschreden als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Let op! Voor de berekening van deze termijn tellen eventuele tussenpozen van 6 maanden of minder mee.

Opvolgend werkgeverschap, zelfde functies

De ketenregeling geldt ook wanneer de bepaalde tijd overeenkomsten met verschillende werkgevers worden gesloten en als de werkzaamheden van de werknemer bij die opvolgende werkgevers min of meer hetzelfde zijn.

Voorbeeld

Werknemer treedt in dienst van Bouwbedrijf Atlas voor de duur van twaalf maanden en verricht zijn werkzaamheden als tegelzetter op een bouwproject. Na afloop van die twaalf maanden treedt de werknemer in dienst van Bouwbedrijf Beerds, maar blijft dezelfde of grotendeels dezelfde werkzaamheden op hetzelfde bouwproject verrichten. In dit geval wordt Bouwbedrijf Beerds aangemerkt als opvolgend werkgever van Bouwbedrijf Atlas. Ook de keten van arbeidsovereenkomsten loopt dan door.
In het voorbeeld zal de arbeidsovereenkomst met Bouwbedrijf Beerds als een volgende schakel in de keten worden geteld voor de berekening van de drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten. Het spreekt voor zich dat ook het verschuiven van een werknemer van de ene vennootschap naar een andere vennootschap binnen een groep van ondernemingen niet kan leiden tot het ontwijken van de ketenregeling.

Geen definitie, wel criteria

De definitie van opvolgend werkgeverschap staat nu nog niet de wet. Echter, in de rechtspraak worden wel twee criteria gehanteerd om te bepalen of sprake is van opvolgend werkgeverschap of niet:
– als voor het werk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden zijn vereist en
– er tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan, dat het inzicht dat de oude werkgever heeft in de kennis en kunde van de werknemer ook aan de nieuwe werkgever kan worden toegerekend.

Per 1 juli 2015 wel definitie

Door inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid zal de definitie van opvolgend werkgeverschap wel in de wet worden opgenomen. De criteria die rechters nu hanteren zullen echter niet hetzelfde zijn. De regering heeft aan de definitie van opvolgend werkgeverschap willen verruimen en daardoor is het vanaf 1 juli 2015 niet langer nodig dat de nieuwe werkgever inzicht heeft in de kennis en kunde van de werknemer wil van opvolgend werkgeverschap sprake zijn.

Lees meer over:

Over Auteur

Redactie XpertHR Actueel

De redactie van XpertHR Actueel zorgt er gezamenlijk voor dat u op de hoogte blijft van het laatste P&O-nieuws, de ontwikkelingen in het vakgebied en relevante jurisprudentie.

Reageer