Discriminatie door zwangerschaps- en bevallingsverlof in beoordeling

0

Een consultant krijgt een slechte beoordeling. Tijdens haar beoordelingsgesprek worden opmerkingen gemaakt over haar afwezigheid vanwege zwangerschapsverlof en de tijd die zij kwijt is geweest met kolven. Al snel rijst bij de werkneemster het vermoeden dat bij de beoordeling geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat zij zwanger is geweest en daardoor verboden onderscheid is gemaakt op grond van geslacht. De Commissie Gelijke Behandeling oordeelt dat dit inderdaad het geval is geweest.

De feiten
Een senior consultant is sinds 2002 in dienst bij een ICT-dienstverlener. Van november 2010 tot en met februari 2011 is zij afwezig in verband met zwangerschaps- en bevallingsverlof. Van maart tot juni 2011 kolft zij onder werktijd tot twee uur per dag. In 2011 wordt het functioneren van de consultant besproken in een beoordelingsgesprek. Haar functioneren wordt ingedeeld in categorie 1: ‘beneden verwachting gepresteerd of afwijkend, hier kunnen diverse redenen voor zijn’, met daaraan gekoppeld een absolute salarisverhoging van € 38,20 per maand op fulltime basis.

Op basis van feedback van collega’s is het functioneren van de consultant als ‘voldoende’ beoordeeld. Op het beoordelingsformulier merkt de leidinggevende op: ‘Over het hele jaar genomen kom je op een chargeability van 50%. Wanneer het zwangerschapsverlof niet meegenomen wordt, is je chargeability 62%. Het percentage diverse werkzaamheden wordt ten dele veroorzaakt door de periode dat je nog kolfde.’ De vrouw vraagt de CGB te beoordelen of bij de arbeidsvoorwaarden (verboden) onderscheid is gemaakt op grond van geslacht door bij haar beoordeling over 2011 geen rekening te houden met haar afwezigheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof en/of het kolven van borstvoeding.

Oordeel CGB

De CGB oordeelt dat de werkgever verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden.

Overwegingen CGB
In artikel 7:646, eerste lid BW is bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken op grond van geslacht in onder meer de arbeidsvoorwaarden. Artikel 7:646, vijfde lid, BW voegt daaraan toe dat onder direct onderscheid op grond van geslacht mede wordt verstaan: onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Direct onderscheid is verboden, tenzij er sprake is van een wettelijke uitzondering, genoemd in artikel 7:646, tweede tot en met vierde lid, BW. Een salarisverhoging die gebaseerd is op een beoordeling van het functioneren maakt deel uit van de arbeidsvoorwaarden.

Er is sprake van onderscheid in de zin van artikel 7:646 BW als de zwangerschap en/of het moederschap de enige reden is geweest voor het geven van een slechte beoordeling, maar ook als dit daarop van invloed is geweest. Als sprake is van een vermoeden dat dit heeft plaatsgevonden, dan moet de werkneemster dit met feiten bewijzen en moet de werkgever bewijzen dat het niet zo was.

De werkneemster denkt dat haar chargeability een rol heeft gespeeld bij haar beoordeling. Haar chargeability is echter laag omdat zij met zwangerschapsverlof is geweest en ook gebruik heeft gemaakt van haar recht om te kolven tijdens het werk. Volgens de werkneemster heeft de werkgever hier geen rekening mee gehouden. De werkneemster stelt verder dat er in het beoordelingsgesprek door de leidinggevende is gezegd: ‘Je bent wél met zwangerschapsverlof geweest’ en ‘Je chargeability was te laag’. Hiermee is voor de werkneemster bevestigd dat haar chargeability, en daarmee haar zwangerschapsverlof, een rol hebben gespeeld bij haar beoordeling.

De werkgever geeft aan dat chargeability wel een onderdeel is van de beoordeling, maar niet doorslaggevend is geweest bij de beoordeling. Doorslaggevend waren de verbeterpunten. Andere werknemers hebben bijvoorbeeld hoger gescoord op chargeabilty maar desondanks een slechte beoordeling gekregen. Het bedrijf weerspreekt verder de opmerkingen van de leidinggevende niet, maar benadrukt dat de chargeability niet van invloed is geweest op de beoordeling. Bovendien vindt het bedrijf de chargeability van de werkneemster niet noemenswaardig laag.

De CGB stelt vast dat de chargeability van de werkneemster wel wordt genoemd in het beoordelingsformulier, maar dat daarover geen negatieve opmerking wordt gemaakt. Dat op zich kan dus geen feit zijn dat onderscheid doet vermoeden. De werkgever gaat ervan uit dat de leidinggevende de genoemde opmerkingen heeft gemaakt en hierdoor een verband heeft gelegd tussen de werkneemsters zwangerschaps- en bevallingsverlof en haar slechte beoordeling.

De werkgever heeft volgens het CGB niet laten zien waarom de chargeability wel een onderdeel vormt van de beoordeling, maar in 2011 bij de beoordeling van de werkneemster geen enkele rol heeft gespeeld. Uit het beoordelingsformulier valt niet op te maken dat de werkneemster beneden verwachting presteert. Collega’s vonden immers dat de werkneemster naar verwachting heeft gepresteerd. De slechte beoordeling is volgens de werkgever tot stand gekomen, doordat de direct leidinggevende haar eigen waardering aan de beoordeling heeft toegevoegd. Die was echter positief, zo stelt de CGB vast.

De werkgever heeft volgens de CGB daardoor niet inzichtelijk gemaakt hoe de beoordeling tot stand is gekomen en welk factoren daarbij een rol hebben gespeeld. Dit draagt bij aan het vermoeden dat de lagere chargeability van de werkneemster vanwege haar zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft bijgedragen aan de slechte beoordeling. De leidinggevende heeft daarnaast in het beoordelingsgesprek een verband gelegd tussen het zwangerschaps- en bevallingsverlof van de werkneemster en haar slechte beoordeling. Hieruit concludeert de CGB dat sprake is van een vermoeden dat het bedrijf onderscheid op grond van zwangerschap en moederschap en daarmee op grond van geslacht heeft gemaakt bij de beoordeling. Het bedrijf heeft geen bewijs getoond, dat deze conclusie weerlegt.

Commissie Gelijke Behandeling, 8 mei 2012 – 2012-86

Gevolgen voor de praktijk
Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie bevindt een zwangere werknemer zich in een specifieke situatie die om bijzondere bescherming vraagt. Werkgevers moeten rekening houden met zwangerschap als eigensoortige seksegebonden omstandigheid, anders loopt de werkgever het risico dat de werkneemster hierdoor wordt gediscrimineerd op grond van haar zwangerschap.

In deze zaak had de werkgever de werkneemster een slechte beoordeling gegeven, zonder dit voldoende te onderbouwen. Er waren slechts feedbackformulieren van collega’s en een beoordeling van de leidinggevende, maar deze waren allen voldoende. Omdat er een opmerking was gemaakt over het verlof en de chargeability van de werkneemster ontstond al snel het vermoeden dat de werkneemster in haar beoordeling was gediscrimineerd op grond van haar zwangerschap. Een goed dossier met redenen voor een slechte beoordeling had één en ander kunnen voorkomen.

Dit artikel kwam tot stand in samenwerking met de juristen van XpertHR.nl

Share on FacebookTweet about this on TwitterShare on LinkedInEmail this to someone
Lees meer over:

Over Auteur

Redactie XpertHR Actueel

De redactie van XpertHR Actueel zorgt er gezamenlijk voor dat jij op de hoogte blijft van het laatste P&O-nieuws, de ontwikkelingen in het vakgebied en relevante jurisprudentie.

Reageer